Bu hükümde sözü edilen “geçerli nedenler”, Yasanın 25. maddesi kapsamına giren “haklı nedenlerden” farklı olduğu için, işverenin iş sözleşmesinin feshini gerektirecek bir “geçerli nedenin” ortaya çıkması durumunda fesih bildirimini altı iş günü içinde yapmak zorunluluğu yoktur. Ancak, işveren bu hakkını geçerli nedenin ortaya çıkışından ya da öğrenme tarihinden itibaren makul ve kabul edilebilir bir süre içinde kullanmalıdır. Örneğin, işçinin geçerli fesih nedeni olacak devamsızlık eyleminin üzerinden söz gelimi beş ay geçmiş ise, artık bu nedenle sözleşmenin feshi, geçerli sebeple fesih olarak değerlendirilmeyecektir.
Kanunun 19. Maddesi;
“İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan işçinin sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.” (...)
Amir hükmünü taşımaktadır.
20. maddesi;
“İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. (...)
Feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. (...)
(...)
21. maddesi ise;
“İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları (ayrıca) ödenir.”
(...)
Hükümlerini içermektedir.
Görüldüğü üzere, sadece ihbar ve kıdem tazminatı ödemek suretiyle gerçekten verimsiz, yeteneksiz, ya da uyumsuz bir elemandan kurtulmak artık kolay değildir. Onun bu niteliğinin ispatlanması da gerekmektedir. Aksi takdirde işverenlik, ayrıca en az 8 aylık en çok 12 aylık ücreti tutarı ve ilâve olarak avukatlık ücreti ve yargılama giderleri toplamından oluşan bir bedel ödemek zorunda kalacaktır.
Bu sebeple artık bir yöneticinin, bir işveren vekilinin işyerindeki hiyerarşik yapı içersinde kendisine bağlı olarak çalışanları –öncelikle o işle ilgili olarak- eğitmesi veya eğitilmesini sağlaması, sonrasında da sürekli izlemesi, denetlemesi, başarı ve başarısızlıkları ile uyumsuzluk ve devamsızlıklarını belgelemesi gerekmektedir. Bunları yapmayarak, deyim yerinde ise bıçak kemiğe dayandığında “ben bu elemanla çalışmak istemiyorum” deme lüksü yoktur.
Biliyoruz ki, bir çalışanın uyumsuzluk, geçimsizlik, devamsızlık gibi davranışlarından kaynaklanan fiilleri somut olaylara dayanacağı için tespiti ve belgelenmesi kolay olabilmektedir. Ancak, kişinin verimlilik ve performansının değerlendirilmesi ve belgelenmesi, - özellikle yaptığı iş, standart zaman tespiti yöntemiyle somut biçimde örneğin; kilo, adet, metre vb. gibi ölçümlemeye uygun değilse- son derecede zordur.
Bu zorluğa rağmen yapılabilecek şeyler ve konulabilecek bazı ölçütler elbette vardır.
İş görme süreci içinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyi, işçinin performansını oluşturur. Birim zamanda harcadığı emeğin sonucu olarak ortaya çıkan üretim düzeyi ya da miktarı ise, işçinin verimliliğini belirler.
Buna göre, performansı yüksek olan işçinin veriminin de yüksek olması beklenir. Ancak, performans düzeyi esas itibariyle doğrudan işçinin şahsına bağlı olduğu halde; verimlilik düzeyi, tek başına belirlediği bir sonuç değildir.
İşçinin performansı yüksek olsa da, bu performansına uygun verimlilik sağlayacak çalışma koşulları, insan sağlığına uygun fiziki işyeri şartları, makine donanımı, teknoloji kullanımı, işçinin doğru işte çalıştırılması, gibi verimliliği ve/veya verimsizliği etkileyen ve asla göz ardı edilmemesi gereken elverişli koşullar sağlanmamışsa verimi düşük olabilir.
Bu nedenle işçinin performansı ve verimliliğinin objektif ölçütlerle tespiti son derecede önemlidir.
Performans ve verimlilik tespiti amacıyla yapılacak kıyaslama ve değerlendirmelerde doğru ve adil sonuçlara ulaşabilmek için öncelikle, emek dışı tüm çalışma ve üretim koşullarının bir ve aynı olması gerekir.
Bu koşul gerçekleştirilmiş ise, ölçümlemede iki yöntem kullanılabilir.
Birincisi; performansı ve verimi değerlendirilecek işçinin iş süreci eşit zaman dilimlerine bölünerek, dilimler arası karşılaştırma yapılabilir.
İkincisi ise; bir ve aynı çalışma koşullarında yer alan ve iş deneyimi, eğitimi benzer olan işçiler arasında karşılaştırma yapılabilir. Bu yöntemler kullanılırken her durumun kendi içinde karşılaştırılması gerekir.
Örneğin, gece çalışması ile gündüz çalışmasının, kadın emeği ile erkek emeğinin, teknoloji yoğun çalışma ile emek yoğun çalışmanın birbiri ile değil kendi içinde kıyaslanması doğru sonuçlar verecektir. Bunun gibi, özellikle pazarlama işlerinde mevsimsel etkiler, farklı bölgelerdeki tüketicilerin farklı gelişmişlik düzeyleri, farklı demografik yapıları, farklı ekonomik standartları ve kültürleri gibi etkenler, değişik sonuçlar vereceğinden, ya her bölge kendi içinde kıyaslanmalı; ya da bölgeler arasında kıyaslama yapılacaksa bu takdirde kıyaslamada verimliliği olumlu ya da olumsuz etkileyebilecek bölge farklılıkları gözetilmelidir.
Hangi yöntemle belirlenirse belirlensin, işçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir neden oluşturabilmesi için, belirli kıstaslar konması ve bunların işçi tarafından bilinmesi zorunludur.
İyi bir performans modeli, çalışanın başarısızlığını belgelendiren, gerekçelendiren bir model olmaktan çok, çalışanı başarıya özendiren bir model olmalıdır. O nedenle, iyi bir performans yönetimi beş ana başlıkta toplanabilecek özellikler taşır:
1) Geçerlilik,
2) Güvenilirlik,
3) Objektiflik,
4) Esneklik, durumsallık,
5) Pratiklik, uygulanabilirlik.
Bu kapsamda şu ölçütler ve benzerleri örnek olarak gösterilebilir:
• Performans ve verimlilik standartları, işyerine özgü olmalıdır. (Aynı işkolunda ve fakat çok farklı teknoloji kullanan bir işyerinin standartları, bir başka işyerinde sağlıklı sonuç veremez.)
Objektiflik ölçütü ise, o işyerinde aynı işi yapanların aynı çalışma koşullarında ve aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. O işyerinde aynı işi yapan ikinci bir çalışanın bulunmaması halinde işyerindeki benzer koşullara en fazla sahip olan aynı iş kolundaki başka bir işyerinin aynı işi yapan çalışanının performans ve verimlilik sonuçları, karşılaştırma için -ihtiyatlı olarak- kullanılabilir.
• Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. İnsan sağlığını ve bünyesini zorlayacak yüksek standartlar, ölçümlemeye esas olamaz. Bunun için üretimin somut olarak (adet, kilo, ton, metre gibi) ölçülebildiği işlerde standart zaman tespiti yöntemi ile o işyeri için objektif ölçütlere ulaşılabilir.
• İşçinin mevzuatla belirlenmiş kurallar ve sınırlar içinde çalıştırılması gerekir. İşyerinde iş ve sosyal güvenlik mevzuatının hükümlerine aykırı uygulamalar, ölçüt alınan performans ve verimlilik standartlarını geçersiz kılar. Örneğin, işçiye ara dinlenmelerinin kullandırılmaması, hafta tatillerinin ve yıllık iznin verilmemesi, yasanın belirlediği sınırlar üzerinde sürekli fazla çalışmalar yaptırılması, gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması ve benzeri hallerde işçinin performansının düşüklüğünden ve verimsizliğinden söz edilemez.
• Performans ve verime dayalı geçerli bir nedenden söz edebilmek için, işçinin verim düşüklüğünün sürekli olması ve sürekli düşme eğilimi göstermesi gerekir. Süreklilik göstermeyen, işçinin hastalık, ailevi sorunlar veya mevsimsel koşullara bağlı olarak ortaya çıkan, geçici nitelikteki verim düşüklüğü geçerli neden olarak kabul edilmeyebilir.
• Yasa, bir işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için en az altı ay kıdem koşulu ön gördüğüne göre, bir anlamda deneme süresini fiilen altı aya çıkarmış demektir. Bu altı aylık sürede işveren işçinin performans ve verim standartlarını tespit olanağına sahiptir. Bu altı aylık süre içinde işçinin çalışma standartları ve mesleki özellikleri, daha sonraki ölçümleme bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınır. Ancak bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi geçerli neden oluşturur. İşveren, bu sınırların üstünde bir performans ve verimlilik beklentisinde haklı olduğunu ileri sürüyor ise, bu iddiayı haklı kılacak, eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanakları işçiye sağladığını kanıtlamalıdır.
ÇALIŞANLARIN İŞ İLİŞKİSİNİN DEVAMINI GÜÇLEŞTİREN TUTUM VE DAVRANIŞLARININ TESPİTİ ve BELGELENMESİ:
Çalışanların, uyumsuz, geçimsiz, davranışları ile işe geç kalma, verilen talimatlara uymama, belirlenen iş programına göre bulunması gereken yerde bulunmama, performans düşüklüğü ve verimsizlik gibi (işveren bakımından iş ilişkisinin devamını güçleştiren ya da olanaksız kılan) halleri görüldüğünde, öncelikle ve zaman kaybedilmeden konuya ilişkin yazılı savunmaları istenmelidir.
İlgili kişi, bu savunmasında davranışına gerçekten haklı, inandırıcı ya da geçerli kabul edilebilir bir sebep gösterebilmiş ise, anlayışla karşılanarak bir daha olmaması yönünde uyarı ile yetinilmelidir. Ancak, ileri sürdüğü nedenler, gerçek değil ya da davranışına haklılık kazandıracak nitelikte bulunmuyorsa, o takdirde mutlaka bir yazılı ihtar verilmelidir.
Çalışma İlişkilerinde İHTAR:
İhtar, çalışan kişiye “işyerinin işleyişini ve işin yürütümünü olumsuz etkileyecek bir sonuç doğuran davranışta” bulunması veya “performans düşüklüğü yahut verimsizliği” halinde verilen önemli bir uyarıdır.
İş sözleşmesinin feshinden önce ihtarda bulunmak, İş Hukukunun “SARI KARTI” olarak değerlendirilebilir.
Tıpkı bir futbol maçında olduğu gibi ihtar, çalışanın işten çıkarılmasının (kırmızı kart görmesinin) ilk işareti olabilir. Bu yüzden özenli ve dikkatli kullanılması gerekir.
İhtar, çalışana işini kaybetmemesi açısından bir şans daha verildiğini de gösterir.
İhtarın bir diğer özelliği de, çalışanın iş süreci içinde ki verimsiz, uyumsuz, hatalı, kasıtlı ve kusurlu tutum ve davranışlarının belgelenmesinin yegâne aracı olmasıdır.
Örnek: Sık- sık işe geç gelme hali.
Bir çalışanınız son günlerde üst üste mazeret bildirmeden işe geç geldi. Sormanıza rağmen bu konuda size şimdiye kadar inandırıcı bir açıklamada da bulunmadı. Ya da yaptığı açıklamayı – yaşamın olağan koşulları içersinde- pek inandırıcı bulmadınız.
Böyle bir durumda ihtar verilebilir.
İhtar nasıl yazılır?
İhtarda belli şekil şartlarına, belli sürelere dikkat edilmeli midir?
İhtar için ön görülmüş belli şekil şartları yoktur.
Ancak, ihtarın açık ve anlaşılabilir olması ve çalışanın hoş görülmeyen davranışının ne olduğunu kuşkuya yer bırakmayacak şekilde somut olarak belirtmesi gerekir. Söz gelimi: “İş disiplinine uygun davranmadığınız”, “uyumsuzluğunuz” ya da “ilgisizliğiniz” vb. gibi soyut, ispatı mümkün olmayan ve muhatabının da ne ile suçlandığını anlayamayacağı ithamlar yerine çalışanın “iş disiplinine uygun olmayan” davranışının, ya da “uyumsuzluk” olarak değerlendirilen tutumunun veya ilgisizliğinin” nasıl ortaya çıktığının ihtarda açıkça belirtilmesi gerekir.
Örneğin: “Tezgâhınızı (veya işinizi) sık-sık terk etmek sureti ile verim düşüklüğü yaratıyorsunuz. “Yahut “iş arkadaşlarınızla yapmanız gereken ekip çalışmasını aksatıyor, onlarla gereksiz tartışmalara girerek uyumsuzluk gösteriyor, iş disiplinini bozuyorsunuz.” Veya “Amirlerinizi dinlemiyor, talimatlara uymuyor ve bu sebeple ürün ziyaına ve/veya yüksek oranlarda fireye sebebiyet veriyorsunuz .” Ya da “Belirlenen iş programınıza göre ....günü ..........ile görüşmeniz gerekirken bu görüşmeyi yapmadığınız ve bu konuda amirinizi bilgilendirmediğiniz/ ve veya bu konuda gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunuz tespit edilmiştir” Vb. gibi
İhtar için ön görülmüş belli bir süre de yoktur.
Ancak, çalışanın ihtarı gerektirecek her kusurlu tutum ve davranışının akabinde aynı gün veya en geç bir-iki gün gibi makul bir süre içinde ihtar verilmelidir. Örneğin, fiilin üzerinden dört ay geçtikten sonra verilecek bir ihtar, sadece yöneticinin kötü niyetine karine teşkil eder.
İhtarın belli başlı üç işlevi vardır. Bunlar;
BELGELEME,
UYARI (İKAZ) ve
FESİH TEHDİDİ işlevleridir.
Belgeleme işlevi bakımından, işverenin çalışanın ihtara konu olan davranışını ihtarda tanımlarken şu bilgilere yer vermesi, ispat kolaylığı açısından önemlidir:
• Tarih, saat yer,
• Çalışanın ihtara konu olan davranışı,
• Bu davranışın hangi işyeri kuralına veya politikasına aykırı olduğu,
• Varsa hatalı davranışa katılan diğer kişiler,
• Tanıklar, (Tutanaklar)
• Diğer kanıtlar.